（原载《21世纪经济报道》2008年12月17日）

与《证券法》配套的司法解释起草工作全面提速。

12月12日，据一位不愿透露姓名的最高人民法院民二厅人士向本报记者透露，该司法解释由全国人大财经委、最高院、证监会、交易所、中国证券投资者保护基金等多部门参与起草，征求意见稿有望于2009年出台。

记者了解到，起草中的司法解释包括虚假陈述、内幕交易、操纵市场、其他证券欺诈(欺诈客户、编造虚假信息、短线交易)等四方面内容。

目前起草中争论的焦点是：诉讼前置程序是取消还是扩大；欺诈诉讼上是否推行共同诉讼。

业内人士指出，司法解释的出台有利于构筑金融危机防火墙，并减少证券权益纠纷等案件的发生。

证券交易“四宗罪”

本报记者获悉，12月6日成立的中国法学会证券法学研究会将全力推进《证券法》司法解释的出台。

目前，由于对内幕交易、操纵证券市场、欺诈客户的民事责任的司法解释还是空白，各级法院对于除虚假陈述之外的证券欺诈行为仍处于无法律操作依据、不予受理的状态。

前述最高院民二厅人士告诉记者，即将出台的司法解释征求意见稿，是在中央财经大学法学院院长郭锋等提交的司法解释建议稿基础上，由最高院进行详细调研、讨论后才能成文。

早在2006年初，最高院已经将《证券欺诈的民事责任》作为重点调研课题之一。此前参与了《证券法虚假陈述司法解释》的郭锋担任课题组组长。2007年6月，该课题组向最高院提交了《证券欺诈的民事责任调研报告》及司法解释建议稿。

“增加违规成本，最大限度地保护投资者权益是这一建议稿的中心思想。”郭锋介绍，在内容上，主要明确了虚假陈述、内幕交易、操纵市场、其他证券欺诈(欺诈客户、编造虚假信息、短线交易)的违法行为认定、损失认定及民事责任。

“在一些关键问题的设置上，建议稿选用了对投资者更为有利的条款。”郭锋提到，建议稿取消了证券侵权诉讼行政前置程序，由法院按照事实违法行为认定。在虚假陈述、内幕交易、操纵市场三大证券欺诈行为中，建议稿明确应由在资本市场中占据强势地位的上市公司、机构等被告举证。

参照美国诉讼官司中三分之二采用调解、和解方式解决，在一般规定第七条中规定：应该着重调解，鼓励当事人和解。建议稿还对既定的损失认定计算方法有所突破，包括交易差额损失、差额损失部分的佣金和印花税、所涉资金利息等。

“证监会给予这部司法解释相当大的支持。”前述民二厅人士透露，从2006年起，证监会稽查一局、二局等部门就提出很多建议。而证监会《内幕交易认定办法》和《市场操纵认定办法》也为该部司法解释提供了重要参考。

而目前正在紧锣密鼓推进的融资融券事实上尚存法律障碍，证监会人士称，“融资融券涉及的信用账户平仓权、担保权均高于质押权，这突破现行的《担保法》及《物权法》相关规定，为了规避法律风险，证监会方面也希望证券法司法解释能够尽快出台。”

两大关注点

据本报记者向最高院人士了解，目前司法解释大的框架和方向将以郭锋等提交的建议稿为主，但在一些具体问题上可能做出微调。

关于诉讼前置程序，最高院的一种调研意见显示，诉讼前置程序不应取消，而应该扩大，扩展为证监会行政处罚、交易所公开谴责、限期整改报告、通报批评等。这样有证监会预先筛查一遍，可以有效避免滥诉的行为，提高司法效率。但郭锋认为，行政前置程序本身不合法，不应该存在。滥诉行为可以通过法院的立案条件和诉讼成本来进行规避。

郭锋还提出，在欺诈诉讼形式上，因为受害人情况类似，要坚持走共同诉讼的程序。共同诉讼是化解社会矛盾的有效机制，同时也有利于司法效率的提高。只要控制好代表人及律师，该制度风险会降到最低。目前因为担心共同诉讼给被告带来过大的压力，对共同诉讼和代表人诉讼采取个别诉讼程序。而据最高院人士透露，未对共同诉讼完全放行的主要顾虑还在于风险考虑。

郭锋建议稿认为，内幕交易、操纵证券市场、欺诈客户在欺诈行为认定、损失计算、诉讼方式上有很多共同点，可以三合一方式出台。但最高院调研意见显示，法官更倾向以更为细化的方式逐一出台。

此外，最高院调研显示，对于证券欺诈引起的损失认定范围及计算方式，因为所处的位置不同，各利益方均有不同意见。

在一些细节的问题上，建议稿明确了对内幕人员范围的认定。北大法学院教授彭冰在接受本报记者采访时指出，如何界定内幕交易中的交易对手范围这个问题非常复杂，尚缺少适用的判断依据和程序。

“这些问题可能还需要继续深入调研和讨论，达成统一的意见才能最后明确。”前述最高院人士称。

减少证券权益类纠纷

“证券法司法解释提速的一个背景是，国际国内宏观经济环境变化引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映。”前述最高院民二厅人士称。

记者了解到，今年1—10月，证券权益纠纷案件比上年同期有较大幅度上升，股东权纠纷案件上升60.72％。还有一些新的案件类型如法人股确权纠纷案件、汽车抵押贷款信托资产证券化纠纷案件、证券内幕交易和操纵股价案件。“这些新变化要求证券法配套司法解释应尽快出台。”他说。

而最高院新闻发言人倪寿明也明确表态，在当前国际国内宏观经济环境变化、各类矛盾增多的情况下，最高院将采取有效措施构筑制度屏障和金融防火墙，确保服务于国家防范金融风险、维护金融安全的大局。

郭锋认为，我国的资本市场还很薄弱，在华尔街危机愈演愈烈的背景下，尽快完善包括证券法司法解释在内的证券市场法治建设对于构筑我国金融安全意义重大。而推出证券法司法解释，法院马上可以受理证券市场主要的四类欺诈行为。“相当于团结和鼓励广大投资者共同监督和发现证券市场的不法行为。”他说。

一个值得注意的细节是，在最近一次公开表态中，倪寿明在谈到内幕交易、操纵证券市场等案件人民法院是否受理时称，各级人民法院将从保护证券市场投资人合法权益、维护证券市场的公开公平公正的交易秩序出发，妥善处理好此类案件。这一表态也被业内人士视为人民法院在此类案件的受理上，很可能会快于司法解释的正式出台。